مقاله —d986

پرداختن به ضمانتاجرای تعهدات منفی، فرع بر شناخت این نوع از تعهدات است. بدین جهت، ابتدا نیاز است تا مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی روشن گردد. بدیهی است که شناخت این اوصاف، در تبیین بهتر موضوع و ضمانت اجراهای مد نظر، موثر خواهد بود (مبحث نخست). از طرفی نیز توجه به انواع مختلف تعهد بر حسب طبیعتشان و همچنین بررسی ارتباط اراده متعهد و اجرای تعهد منفی، از دیگر موضوعات موثر در مطالعۀ موضوع این پایاننامه است (مبحث دوم). همچنین با توجه به سکوت مقنن در هر دو نظام حقوقی اتخاذ یک مبنا در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، منجر به روشن شدن سرنوشت تعهد منفی مزبور میگردد که بخشی از حقوق و تکالیف طرفین تعهد را تشکیل میدهد (مبحث سوم). مبحث نخست ـ مفهوم، ادله پذیرش و اوصاف تعهدات منفی برای مطالعۀ ضمانتاجرای تخلف از تعهدات منفی ابتدا نیاز است تا مفهوم تعهد منفی و همچنین ادله پذیرش آن در دو نظام حقوقی مورد تبیین قرار بگیرد (گفتار نخست). همچنین شناخت دقیقتر مفهوم تعهدات منفی در گرو آن است که اوصاف و ویژگیهای آن نیز به دقت بیان شود (گفتار دوم). گفتار نخست ـ مفهوم تعهد منفی و ادله پذیرش آن قبل از پرداختن به موضوع ضمانتاجرای تعهدات منفی، نیاز است برای تمایز تعهد منفی از سایر عناوین مشابه، مفهوم تعهد منفی تبیین گردد (بند نخست). همچنین جایگاه این نوع از تعهدات به عنوان تعهدات مورد قبول مقنن در دو نظام حقوقی ایران و افغانستان، باید مشخص شود. بنابراین به ادلۀ پذیرش تعهدات مزبور پرداخته خواهد شد (بند دوم). بند نخست ـ مفهوم تعهد منفی
تعهد منفی به آن معناست که شخص متعهد بپذیرد، عملی را که قادر به انجام آن است، یا اقتضای تسلط بر آن وجود دارد و احتمالاً در آینده قادر به انجام آن است را انجام ندهد. به عنوان مثال خریدار مزرعه در هنگام انعقاد عقد بیع میپذیرد تا 5 سال از کشت گندم خودداری کند، و فروشنده برای اطمینان بیشتر از آنجا که امکان فوت خریدار و ارث بردن فرزند وی وجود دارد، با فرزند وی نیز تعهد منفی مزبور را امضا مینماید. یا اینکه در قرارداد استخدام مهماندار، بر مهماندار هواپیما، شرط عدم ازدواج میشود.
نکتۀ مهم در این زمینه توجه به این مطلب است که تعهد منفی به معنای اسقاط حق نیست؛ به عنوان نمونه اگر در عقد بیع، بایع شرط اسقاط کافۀ خیارات را کند و معامله منعقد شود، وجود عیب در معامله، سودی به حال مشتری نخواهد داشت؛ زیرا با انعقاد معامله تمام خیارات ساقط شدهاند، و دیگر امکان فسخ معامله به استناد این موارد وجود ندارد. این درحالی است که اگر همین شرط به صورت شرط عدم اعمال خیارات، در صورت اثباتشان بود، این احتمال وجود داشت که اگر مشتری برخلاف تعهدات خود، اقدام به اعمال خیار کند؛ (چه اینکه خیارات ساقط نشدهاند) بایع نیز بتواند مانع از نفوذ خیارات بشود.
با این مثال تفاوت بین تعهد منفی و شرط اسقاط حق، به خوبی بیان شده است؛ در شرط اسقاط حق، امتیاز و سلطۀ مربوط به متعاهد، در خصوص موضوع مزبور ساقط میشود و در نتیجه وجود تعهد، منتفی است. به عبارتی در موضوع شرط اسقاط حق، حق مزبور ساقط شده و اساساً بحث ایجاد تعهد نیز، منتفی است. اما در حوزه تعهد منفی، حق متعهد ساقط نمیشود، بلکه ثابت و پابرجاست و قرار بر عدم استفاده از آن حق است. بند دوم ـ ادلۀ پذیرش تعهدات منفی در حقوق ایران و افغانستان مقنن افغانستان در مادۀ 579 ق. م. ا. در این خصوص اشعار داشته است: «...همچنان اجرا یا امتناع یک عمل، موضوع عقد قرار گرفته میتواند». در مورد پذیرش تعهد منفی در قالب شرط ضمن عقد نیز مادۀ 516 همین قانون قابل استناد است. این ماده اعلام نموده است: «1ـ هرگاه برای قبول میعاد تعیین شده باشد ایجاب کننده نمیتواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد». از آنجا که این امر (عدم رجوع از ایجاب) یک تعهد منفی است و در موضوعی عام، مانند شرایط تشکیل عقد واقع شده است، با کمک همین ماده، میتوان جواز تعهدات منفی به صورت شرط ضمن عقد را نیز پذیرفت؛ زیرا اگر از دید مقنن، امری یک بار مجاز باشد، برای دفعات متعدد نیز مجاز خوهد بود. بدین ترتیب مشاهده میگردد که مقنن افغانستان تعهدات منفی را، چه در عقد و چه در قالب شروط ضمن آن، پذیرفته است.
در حقوق مدنی ایران، برای پذیرش اینگونه تعهدات، مواد 10، 221 و 237 ق. م. این کشور قابل استناد است. مادۀ 237 ق. م. در باب شروط ضمن عقد مقرر داشته است: «هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد...». مادۀ 221 ق. م. نیز در خصوص خسارات تخلف از قراردادها اعلام داشته است: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است...». این ماده تخلف از مطلق تعهدات را به طور مثبت یا منفی، موجبی برای مسئولیت شناخته که دلالت بر جواز تعهد منفی در قالب عقد و شرط ضمنی دارد؛ زیرا حکم به مسئولیت ناشی از تخلف، فرع بر پذیرش و مشروعیت اینگونه تعهدات از سوی مقنن است.
همچنین مادۀ 10 ق. م. نیز، قراردادهای خصوصی را در حق طرفین آن لازمالاتباع دانسته که دلالت بر پذیرش تعهدات منفی در قالب عقد و شرط دارد؛ زیرا عرفاً قرارداد به مجموع توافق اعم از عقد و شروط ضمن آن اطلاق میشود. این ماده عنوان میدارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودهاند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است».
بدین ترتیب در جواز تعهدات منفی در نظام حقوقی ایران نیز تردیدی وجود ندارد. بدیهی است که عدم مخالفت با قانون و رعایت شرایط صحت تشکیل قرارداد، شروطی عام برای انواع تعهدات بوده و در اینجا نیز مفروض است. گفتار دوم ـ اوصاف تعهدات منفی تعهدات منفی به دلیل طبیعت خود، دارای اوصاف خاصی است که نیاز است مورد توجه قرار بگیرد. لازم به ذکر است که منظور، اوصافی است که همیشه باید در خصوص تعهدات منفی رعایت شوند و الا تعهدات مزبور، به لحاظ قانونی معتبر نخواهند بود. این اوصاف عبارت از تعهد به نتیجه بودن (بند نخست) و مقید بودن (بند دوم) هستند. بند نخست ـ تعهد منفی؛ تعهدی به نتیجه نخستین و مهمترین ویژگی یک تعهد منفی، نتیجهگرا بودن آن است؛ زیرا در یک تعهد منفی، همانگونه که پیداست، نتیجه مورد نظر متعهدله قبل از تعهد نیز موجود است، و متعهدله برای استمرار و حفظ وضع موجود در هنگام اجرای تعهد، مایل به انعقاد قرارداد یا گنجاندن شرط منفی است. به عنوان مثال، در فرضی که شرط عدم ازدواج به نفع کارفرما در عقد استخدام مهماندار هواپیما میگردد، قصد کارفرما آن است که تجرد مهماندار حفظ شود. همچنین در شرط سکونت زوجه در محل سکونت زوج و عدم خروج زوجه، قصد آن است که زوجه بعد از ازدواج در همان شهر محل سکونت زوج بماند. هرچند که در فرض اخیر، هنوز ازدواج صورت نگرفته، اما باید توجه کرد که بعد از ازدواج و هنگام اجرای تعهد مزبور، زوجه در محل سکونت زوج قرار دارد و با اجرای تعهد، وضعیت موجود حفظ میشود.
بنابراین مطلق تعهدات منفی، ناظر به تضمین وضعیت موجود در هنگام اجرای تعهد است. در تعهدات مثبت، وضع به گونهای دیگر است؛ توضیح اینکه متعهد در بعضی موارد، در حد وظایف یک انسان متعارف سعی در برآورده کردن موضوع تعهد دارد. بدون آنکه حصول نتیجه، شرط انجام تعهد باشد، مانند تعهدات امین در خصوص مال موضوع امانت (تعهد به وسیله). یا اینکه حصول نتیجه مد نظر طرفین است و در غیر حصول نتیجه، متعهد را متخلف قلمداد میکنند، مانند تعهدات یک نقاش در مورد رنگ کردن یک اطاق در زمان معین (تعهد به نتیجه). این نوع تقسیم بندی ناشی از طبیعت تعهدات مثبت است.
لیکن در تعهدات منفی، انجام فعلی، قولی یا کتبی یک عمل مورد نظر نیست. بلکه قصد، عدم انجام عمل است. بدین لحاظ نیز تقسیمبندی فوق در مورد تعهدات منفی قابل طرح نیست؛ چه اینکه اصل تعهد منفی ناظر به تضمین نتیجۀ تحقق یافته (وضع موجود هنگام عقد) است و محرز است که در چنین حالتی، صرفاً حصول نتیجه مد نظر متعهدله است. بند دوم ـ تعهد منفی؛ تعهدی مقید
دومین ویژگی تعهدات منفی، مقید بودن آن است؛ زیرا از یک سو همانگونه که گفته شد، تعهد منفی به معنای عدم استفاده از یک حق و سلطۀ قانونی، بدون اسقاط کردن آن حق است. از سویی نیز اثر این تعهد در روابط طرفین، نباید منجر به تحریم حلال باشد. چه اینکه سلب کلی حق باطل است. مادۀ 959 ق. م. در این خصوص مقرر میدارد: «هیچ کس نمیتواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجرا تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». همچنین مادۀ 43 ق. م. ا. نیز اشعار داشته است: «هیچکس نمیتواند از اهلیت قانونی خود تنازل یا در آثار مرتبۀ آن تعدیلی وارد نماید».
بنابراین از این جهت که تعهد منفی در عمل منجر به سلب کلی حق و تحریم حلال و در نتیجه مشمول منع قانونی این مواد نشود، باید مقید باشد و متعهد نمیتواند به لحاظ زمانی، مکانی یا مصداقی بدون هیچ محدودیتی، التزام به عدم اعمال حق خود بدهد. به عنوان مثال، وقتی متعهد میپذیرد تا خانۀ معینی را نفروشد، باید با قیدی همراه باشد. مثلاً قید زمانی مانند آنکه مدت تعهد مزبور 10 سال باشد. یا اینکه شخص خاصی مد نظر باشد و طرفین توافق کنند که خانه به شخص معین فروخته نشود، و الا منجر به تحریم عمل موضوع تعهد، در تمام مدت عمر شخص متعهد میگردد.
این ویژگی در حقوق مدنی افغانستان نیز قابل تایید است؛ زیرا اولاً، سلب حق قانونی منع شده در مادۀ 43 اطلاق دارد و میتوان اطلاق این ماده را تخصیص زد. مواد 579 و 516 ق. م. ا. که خود مصادیقی از تعهد به ترک فعل است، از جمله مخصصهای ماده مزبور است، که به نوعی، رهنمود به این تفسیر متعادل است که صرفاً سلب حق کلی ممنوع است. ثانیاً، در اثر این نوع از سلب حق، یک امتیاز مشروع، در اختیار طرف معامله قرار میگیرد که بر آن نفع عقلایی نیز بار است. بنابراین باید در صورت وجود سایر شرایط صحت تشکیل تعهد، معتبر و مشروع باشد. همچنین مادۀ 4 ق. م. ا.، فرارسیدن اجل را یکی از شرایط ضروری اکتساب حق دانسته است (مادۀ 4 ق. م. ا.: «شخصی که به اکتساب حق قبل از موعدش مبادرت ورزد، بحرمان از آن محکوم میگردد»). مفهوم این ماده بیانگر آن است که تعهد به ترک فعل (که ممکن است در اثر شرط اجل به وجود بیاید)، در صورت مقید بودن، مشروع و لازمالرعایه است.
بدین ترتیب مشاهده میگردد که مقنن افغانستان با وجود مادۀ 43، در موضوعات متعدد، تعهد به ترک فعل را معتبر دانسته است. بنابراین، تفسیر فوق برای جمع احکام قانون در موضوع تعهدات منفی، در هماهنگی کامل با مواد مختلف قانون مدنی افغانستان است.
مبحث دوم ـ انواع تعهد منفی و ارتباط آن با ارادۀ متعهد تعهدات منفی به اعتبار موضوعات مختلف، به انواع متعددی تقسیم میشوند. از جملۀ این تقسیمات، تقسیم تعهدات، به تعهدات منفی اعتباری و مادی است که نیازمند تبیین مفهومی هستند (گفتار نخست). وانگهی تعهدات منفی به لحاظ طبیعت ترک فعل، از لحاظ وجود ارادۀ متعهد برای انجام تعهد، متفاوت از تعهدات مثبت است که نیاز به بیان دقیق موضوع احساس میشود (گفتار دوم). گفتار نخست ـ انواع تعهد منفی تعهدات از جنبههای مختلف مانند موضوع (مادی یا اعتباری بودن عمل موضوع تعهد)، زمان (تعهد به نحو تعدد مطلوب یا وحدت مطلوب)، سلبی یا ایجابی بودن (تعهدات مثبت و منفی موضوع مادۀ 237 ق. م.)، دامنۀ مسئولیت (تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه) قابل تقسیم و بررسی هستند. از جملۀ این تقسیمات، تقسیم تعهد به تعهد منفی اعتباری و تعهد منفی مادی است. در تقسیمبندی اخیر، ملاک تمایز، طبیعت عمل موضوع تعهد است. در این تقسیم بندی نظر به اینکه موضوع تعهد منفی، عمل مادی است، به آن تعهد به ترک فعل مادی میگویند. به عنوان مثال، اگر موضوع تعهد منفی، عدم ساخت یک ساختمان با ارتفاع بیش از 20 متر باشد، یا اینکه متعهد بپذیرد که گوسفندان خود را در روزهای معین در چراگاه نچراند، تعهدات مزبور به اعتبار تبلور عمل موضوع تعهد، در این دسته جای خواهند گرفت.
در مقابل، در مواردی که موضوع تعهد منفی، ترک فعل اعتباری اعم از عقود و ایقاعات است، باید تعهد مذکور را تعهد به ترک فعل اعتباری نامید. به عنوان نمونه، در موردی که موضوع تعهد، عدم فروش یا واگذاری یک باب مغازه به مدت معین است، یا حالتی که متعهد به نفع متعهدله پذیرفته است تا مدت معینی ازدواج نکند، تعهدات مزبور، در زمرۀ تعهدات به ترک فعل اعتباری قرار میگیرند.
در این خصوص قابل ذکر است که صاحبنظران حقوقی (محقق داماد، 1388، ص49؛ شهیدی، 1386، ص149) برای اشاره به تقسیمبندی تعهدات منفی از لحاظ موضوع تعهد، از عنوان تعهد به ترک فعل مادی و تعهد به ترک فعل حقوقی استفاده کردهاند. لیکن این عنوان قابل انتقاد است؛ توضیح اینکه مقصود ایشان از تعهدات منفی مادی، تعهداتی است که موضوع تعهد حقوقی، یک عمل مادی است و به همین نحو، منظور از تعهدات منفی حقوقی، تعهدی است که موضوع آن یک عمل اعتباری مانند عقود معین از قبیل عاریه و شرکت باشد. اما از آنجا که در این تقسیمبندی دوتایی، تعهدات منفی مادی و حقوقی قسیم یکدیگر هستند و در نتیجه، با یکدیگر رابطۀ تباین دارند، نتیجه استفاده از این عنوان، آن خواهد شد که تعهد منفی مادی، بر اساس ظاهر عنوان مزبور، یک تعهد حقوقی نیست؛ زیرا به دلیل تباین بین دو عنوان، عنوان «تعهد منفی حقوقی»، دارای مفهوم مخالف است و در نتیجه این معنا را میرساند که تعهد منفی مادی، یک تعهد حقوقی نیست.
این در حالی است که تعهدات مادی نیز از اقسام تعهدات حقوقی هستند و حقوقدانان نیز این نوع تعهدات را در کتب حقوقی خویش مورد مطالعه قرار داده و بر این امر صحه گذاردهاند. بنابراین باید اذعان نمود که عنوان «ترک فعل حقوقی» صرفاً برای مطالعۀ تعهدات اعتباری، اعم از محتوا و همراه با تسامح است. بدین لحاظ پیشنهاد میگردد برای برطرف کردن این امر، در مطالعه تعهداتی که موضوع آنها اعمال اعتباری هستند (چه در تعهدات منفی و چه در تعهدات مثبت) از عنوان «تعهد به فعل اعتباری» استفاده گردد. گفتار دوم ـ رابطۀ تعهد منفی و اراده متعهد اکنون باید به این سوال مهم پاسخ داد که آیا تعهد به ترک فعل، نوعی فعل محسوب میشود یا اینکه اساساً تعهد منفی فعل محسوب نمیشود. پاسخ این سوال در مبنای ما در تحلیل تعهدات منفی و چگونگی احراز شرایط مسئولیت در صورت نقض تعهدات مزبور، تاثیرگذار خواهد بود.
قانون مدنی ایران در مادۀ 237 با بکار بردن عبارت «نفیاً یا اثباتاً»، ظاهراً تعهد منفی را فعل شمرده است. بر اساس این ماده، منفی یا مثبت بودن دو جنبۀ فعل است. پس میتوان فعل منفی را نیز، فعل دانست. در مقابل، مقنن افغانستان در مادۀ 579 ق. م. ا.، با عبارت «اجرا یا امتناع یک عمل» میان فعل و ترک فعل تفاوت قایل شده است. براساس این ماده، عمل منفی هرچند فعل نیست، اما «... موضوع عقد قرار گرفته میتواند» (قسمت ذیل ماده 579 مزبور). بر اساس این دیدگاه، میتوان گفت که برای انجام تعهد منفی، وجود ارادۀ متعهد شرط نیست؛ زیرا وقوع یک عمل، شرط انجام تعهد نیست تا یک اراده سالم، برای انجام آن نیاز باشد.
در داوری میان این دو دیدگاه، میتوان با دیدگاه مقنن افغانستان همراه بود؛ زیرا هرچند میان تعهد به ترک فعل، مانند تعهد به انجام فعل به لحاظ اعتبار حقوقی، تفاوتی وجود ندارد. لیکن باید اذعان کرد که در تعهد منفی، خودداری متعهد، خواست متعهدله است و آنچه انجام میپذیرد، تعهد است. در واقع بر اساس دیدگاه اول، میان اصل انجام تعهد و چگونگی انجام آن (خودداری متعهد) خلط صورت گرفته و بدون توجه به این دو موضوع، انجام تعهد منفی را ملازم با انجام فعل توسط متعهد دانستهاند. در حالی که آشکار است که هیچ تلازمی بین این دو (اصل انجام تعهد و انجام فعل توسط متعهد برای انجام تعهد) وجود ندارد. هرچند که در تعهد مثبت، چنین تلازمی وجود دارد و حسب ماهیت تعهد مثبت، تا فعلی از سوی متعهد یا ثالث (در مقام اجرای تعهد) صورت نگیرد، تعهد مثبت نیز صورت نخواهد گرفت. اما این رابطه حسب طبیعت تعهدات منفی، در تعهدات منفی وجود ندارد.
به عبارتی در تعهد منفی، خودداری و ترک فعل، بر همراهی متعهد برای اجرای عمل تفسیر میگردد. در این خصوص که آیا در ترک فعل، رابطۀ انتساب بین شخص و عمل تحقق یافته وجود دارد، استدلال مشابهی در کلام برخی از فقها (کاسانی، 1394 الف، صص177ـ178) درباره ارتکاب فعل زنا به چشم میخورد. به عقیدۀ ایشان، در خصوص انتساب فعل زنا به زن در تحقق عمل زنا، به ظاهر فعل دخول از سوی مرد صورت میگیرد و زن فقط تمکینکننده است. در صورتی که خداوند، زن را نیز در قرآن (الزَّانِیَهُ وَ الزَّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِئَهَ جَلْدَهٍ... نور:2) زناکار معرفی کرده است. محرز است که سهم زن در دخول، صرفاً تمکین است (که به صورت عدم ممانعت است). بنابراین آیۀ مذکور، که زن را زناکار معرفی نموده، این مفهوم را پذیرفته که با تمکین و رضایت زن، وی فاعل عمل است و این موضوع بدان معناست که رابطۀ انتساب در تحقق عمل وجود دارد، حتی اگر مشارکت شخص، به صورت ترک فعل باشد.
ثمرۀ این بحث آنجاست که اگر دیدگاه نخست پذیرفته شود، حجر متعهد تاثیری در اعتبار تعهد منفی ندارد. بدین لحاظ حتی اگر متعهد به دلیلی مانند حجر، ممنوع از انجام اعمال و تصرفات حقوقی باشد، باز هم تعهد منفی، به قوت خود باقیست. البته به شرطی که اصل تعهد قبل از حجر وی، انشا شده باشد. همچنین براساس این نظر، رابطۀ علیت بین انجام تعهد و متعهد با چگونگی رابطۀ علیت در تعهدات مثبت متفاوت است. در تعهدات مثبت، در صورت حجر یا فوت متعهد، امکان تاثیرگذاری بر اجرای تعهد است. اما در تعهد منفی، به این لحاظ که طبیعت تعهد منفی، خودداری از انجام عمل است، وجود متعهد نیز ضروری نیست. به همین دلیل، بعد از انشا و آغاز اجرای تعهد منفی، رابطۀ علیت میان متعهد و اجرای تعهد مفروض است و نیاز به اثبات رابطۀ علیت نیست.
تحلیل مفاد توافق طرفین نیز این سخن را تایید میکند؛ زیرا با انعقاد یک تعهد منفی، آنچه مد نظر متعهدله است، ادامۀ وضعیت موجود است و بدیهی است که وقوع تعهد به هر طریقی، این خواسته را محقق خواهد کرد. خواه متعهد عامدانه عمل موضوع تعهد را ترک کند، خواه به دلیل حجر یا فوت، قادر به انجام عمل مذکور نباشد. مبحث سوم ـ وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت اجرای آن
در صورت تخلف متعهد و انجام عمل موضوع تعهد، این سوال مطرح خواهد شد که عمل مذکور چه وضعیتی خواهد داشت. روشن شدن این وضعیت، تاثیر مستقیمی در اعمال ضمانتاجرای مقرر دارد؛ چه اینکه میتواند مورد استناد متعهدله قرار بگیرد. مقنن در قوانین مختلف در مواردی که یک عمل حقوقی، موجب ورود ضرر ناروا به حقوق سایر افراد قرار میشود، به اشکال مختلف به مقابلۀ با این ضرر میپردازد. به عنوان نمونه، مادۀ 203 ق. م. معامله مکره را نافذ ندانسته است. همچنین مادۀ 481 ق. ت. ا. نیز ظهرنویسی جزئی برات را باطل اعلام نموده است. این ماده اشعار داشته است: «...ظهرنویسی یک قسمت از وجه برات باطل است». اما در خصوص تخلف از تعهد منفی و وضعیت عمل موضوع تعهد که در تعارض با حقوق متعهدله است، مقنن هر دو کشور موضوع را به سکوت برگزار کردهاند. بدیهی است که مادی یا اعتباری بودن موضوع تعهد نیز در نوع ضمانتاجرا تأثیر خواهد گذاشت. بدین جهت نیاز است تا وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی، در تعهدات منفی مادی (گفتار نخست) و اعتباری (گفتار دوم) تبیین گردد. گفتار نخست ـ وضعیت عمل مغایر با موضوع تعهد منفی مادی
همانگونه که عنوان شد مقنن، حق اجبار برای متعهدله قایل شده است که در صورت اعمال، ملازمۀ با از بین بردن عمل منهیعنه دارد. موضوع مهم در خصوص تفسیر مادۀ 237 ق. م.، چگونگی اعمال آن بر تخلف از تعهدات منفی مادی است. مقنن ایران ضمانتاجرای نقض تعهدات منفی مادی و اعتباری را به طور مستقل بیان نکرده است. بلکه در مادۀ 237 ق. م.، برای متعهدله حق اجبار قایل شده است. بنابراین در صورت نقض تعهد منفی مادی، حسب ظاهر مادۀ فوق، عمل مادی نمیتواند محترم باشد.
در این باره برخی (صفایی، 1384، ص205؛ جعفری لنگرودی، 1378، ص296؛ شهیدی، 1386، ص149) در تفسیر این اجبار، آن را ملازم با تخریب آثار مادی تخلف، در تعهدات منفی مادی دانستهاند. به عنوان نمونه، اگر متعهدی بپذیرد که ارتفاع دیوار وی بیش از دو متر نباشد و سپس برخلاف تعهد خود عمل کند و دیوار را با بیش از دو متر ارتفاع بسازد، متعهدله حق دارد با رجوع به دادگاه، درخواست تخریب ارتفاع اضافه را بنماید.
پذیرش این امر در حقوق افغانستان بدون هیچ تردیدی است. مقنن در مادۀ 823 ق. م. ا. اعلام نموده است: «هرگاه در تعهد یا امتناع از عمل متعهد تخلف ورزد، طرف مقابل میتواند ازاله آنچه را به خلاف از تعهد اجرا گردیده و در صورت لزوم با جبران خساره از متعهد مطالبه نماید». هرچند در متن ماده، اشارهای به نوع عمل موضوع تعهد نگردیده، لیکن در متن ماده از واژه «ازاله» استفاده شده است. به دلیل ظهور عرفی این واژه و اینکه مقنن نیز معانی کلمات را حمل بر معنای عرفی کرده، میتوان حکم این ماده را منصرف به تعهدات منفی مادی دانست. همچنین دلیل صدور چنین حکمی دربارۀ یک عمل مادی، این امر میتواند باشد که با ایجاد تعهد منفی، حقی برای متعهدله ایجاد شده که محترم است. هرچند متعهد در ملک تحت سلطۀ خود اقدام به انجام عمل مزبور نموده است، لیکن براساس قاعدۀ اقدام، برخلاف سلطۀ خود، تعهدی را پذیرفته و بر همین اساس ملزم به انجام آن است. گفتار دوم ـ وضعیت عمل اعتباری مخالف با موضوع تعهد منفی اعتباری عنوان شد مادۀ 823 ق. م. ا.، در مورد تعهدات مادی است. لیکن ملاک آن درباره تعهدات اعتباری نیز قابل استناد است. به همین جهت در تعهدات منفی اعتباری نیز، اصولاً حق ازاله آثار تخلف، از حقوق متعهدله است. چه اینکه در حمایت قانونی از تعهدات، مقنن در هیچ یک از دو نظام حقوقی مزبور، میان انواع تعهدات، تفاوتی قایل نشده است.
همانگونه که ذکر شد، وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، میتواند به عنوان ضمانتاجرا مورد استناد متعهدله قرار بگیرد. در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد در صورت نقض آن، نهادهای صحت (بند نخست)، بطلان مطلق (بند دوم)، بطلان نسبی (بند سوم)، عدم نفوذ و قابلیت فسخ (بند چهارم) ابتدائاً قابل طرح به نظر میرسد و نیاز است تا هر یک جداگانه بررسی شود. بند نخست ـ صحت
نخستین فرض، صحت عمل مخالف با موضوع تعهد است. با اندکی دقت، از میان این موارد، نهاد صحت به دلیل ظهور مادۀ 237 ق. م. قابل استناد نیست؛ توضیح آنکه، مادۀ 237 اجبار بر اجرای شرط را حق متعهدله دانسته است. این ماده مقرر نموده است: ««هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط نماید».
بنابر ظاهر این ماده، وجود حق اجبار، میتواند بیانگر نظر مقنن دال بر عدم صحت عمل مزبور باشد. چه اینکه اگر غیر از این باشد، وجود حق اجبار لغو است. بنابراین با استفاده از همین حق و استناد به ظاهر مادۀ مذکور، میتوان اعلام داشت که عمل موضوع تعهد منفی اعتباری، در صورت تخلف متعهد صحیح نخواهد بود. بند دوم ـ بطلان مطلق همچنین بطلان مطلق عمل مذکور نیز با اصول حقوقی و ظاهر مواد 190 و 237 ق. م. و م. 823 ق. م. ا. منطبق نیست؛ زیرا حسب مادۀ 190 ق. م.، شرایط صحت تشکیل عقد، وجود اراده، رضا، اهلیت طرفین قرارداد، موضوع معین و مشروعیت جهت معامله است. در این میان، عدم وجود رضای معتبر، منجر به عدم نفوذ معامله است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص26) و عدم وجود موضوع معین، اهلیت طرفین و قصد نیز، منجر به بطلان عقد میشود. این در حالی است که در فرض تخلف متعهد، تمام این موارد درباره عمل منهیعنه و شخص متعهد وجود دارد و همانگونه که عنوان شد، در تعهد منفی حق ساقط نشده، بلکه صرفاً تعهد به عدم اعمال حق مزبور است. بنابراین تنها عنصر موجود و تاثیرگذار بر عمل موضوع تعهد منفی ، نادیده انگاشتن حقی است که متعهدله در اثر تعهد منفی بدست آورده است.
وانگهی وقتی قراردادی با تمام شرایط صحت، تشکیل شود، اصل عدم بطلان است. بنابراین بطلان آن، نیاز به تصریح قانون یا دلیل دارد. به عنوان نمونه، مقنن در مادۀ 423 ق. ت. معاملۀ به ضرر طلبکاران را باطل دانسته است. این ماده اشعار میدارد: «هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل وبلااثر خواهد بود:...3 ـ هر معامله‌ای که مالی از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقیدنماید و به ضرر طلبکاران تمام شود». در حالی که بر اساس اصول ق. م. و ملاک مادۀ 65 ق. م.، معاملۀ به ضرر دیان، غیرنافذ است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص27). بنابراین انجام عمل موضوع تعهد منفی، هرچند نقض تعهد است، اما باطل نیست.
برخی (محقق داماد، 1388، ص275) با استناد به برخی از مواد قانون مدنی و اشاره به بعضی از مصادیق تعهد منفی، نظر مقنن را بطلان عمل مخالف تعهد میدانند. ایشان با استناد به مواد 454 و 455 ق. م. معتقدند که شرط عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت، یکی از مصادیق تعهدات منفی است، که مقنن تخلف از آن را جایز ندانسته و عمل مذکور را باطل قلمداد کرده است. بنابراین از نظر مقنن، وضعیت حقوقی عمل مخالف تعهد، بطلان است. ماده 454 ق. م. اعلام مینماید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمیشود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است».
ماده 455 ق. م. نیز میافزاید: «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق مزبور نخواهد شد مگر این که شرط خلاف شده باشد». همانگونه که مشاهده میگردد، ضمانتاجرای تخلف از شرط عدم تصرفات ناقله در شرایط خاصی، بطلان عمل مذکور است. ایشان در این مورد که چطور این مواد دلالت بر موضوع بحث دارد، توضیح بیشتری ارائه نداده، صرفاً با اشاره به این مطلب که این مواد، بیانگر حکم مصادیقی از تعهد منفی و ضمانتاجرای تخلف از آن است، نظر مقنن را، بطلان عمل موضوع تعهد منفی بیان میدارد.
لیکن این استناد قابل خدشه است؛ زیرا اولاً، مقنن به صرف تخلف از تعهد منفی، حکم به ابطال مطلق اجاره ننموده است. بلکه بر حسب ظاهر مادۀ 454 مزبور، یک شرط دیگر نیز در حکم بطلان موثر بوده است و این شرط نیز، فسخ بیعی است که شرط عدم تصرفات ناقله، در ضمن آن شده است.
دوم آنکه، طبق ظهور مادۀ مزبور، بطلان اجاره از زمان فسخ بیع است. این در حالی است که شرط عدم تصرف از زمان اصل عقد بیع وجود داشته است و تقابل بین مفاد این شرط و اجاره از زمان انعقاد اجاره خود به خود به وجود میآید، و از زمان انعقاد اجاره که بعد از قرارداد بیع منعقد شده، بر شرط عدم تصرفات ناقله تا زمان فسخ بیع، اثر بطلان بار نشده است. بدین لحاظ باید معتقد بود که اصل شرط عدم تصرفات ناقله به تنهایی، تاثیری در بطلان عمل موضوع تعهد منفی (اجاره) ندارد. اما میتوان گفت که چون شرط عدم تصرفات ناقله در مورد مبیع وجود داشته که نشان دهنده عدم رضایت فروشنده است، مقنن نیز برای حمایت از حق متعهدله، از زمان فسخ عقد اصلی، تصرفات ناقله را که مانع رسیدن فروشنده به حق خود است، باطل میشمارد. بنابراین باید اظهار داشت که وجود شرط عدم تصرفات ناقله و فسخ بیع با یکدیگر منجر به بطلان اجاره گردیده است و صرف تخلف از تعهد منفی (بر خلاف ادعای مذکور)، تاثیری در ایجاد این ضمانتاجرا ندارد. بند سوم ـ بطلان نسبی از دیگر نهادهای مذکور در خصوص وضعیت عمل موضوع تعهد، بطلان نسبی است. این نهاد، وضعیتی را در بر میگیرد که در آن، قواعد حمایت از اشخاص مورد نظر مقنن، نادیده انگاشته شده و بدین جهت نیز با استناد به این نهاد، سرنوشت عقد در ید آنان است (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص181). با توجه به این سخن، در خصوص وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، نهاد بطلان نسبی نیز قابل استناد نیست؛ زیرا «بطلان نسبی اصولاً عبارت از قابلیت ابطال قرارداد توسط طرف یا طرفین قرارداد است» (قبولی درافشان و محسنی، 1391، ص32). در حالی که در تخلف متعهد، عمل منهیعنه در قالب یک قرارداد با شخص ثالث بسته شده یا اینکه تعهد بدون وجود قرارداد از سوی متعهد نقض میشود. بنابراین متعهدله از طرفین قرارداد نیست و یا اینکه اصولاً قراردادی وجود ندارد. بنابراین متعهدله نمیتواند به استناد نهاد بطلان نسبی، عمل مذکور را باطل نماید. به عبارتی استناد به این نهاد از سوی متعهدله در تعهد منفی، سالبه به انتفای موضوع است. بند چهارم ـ عدم نفوذ یا قابلیت فسخ بدین ترتیب در رابطه با وضعیت حقوقی عمل موضوع تعهد منفی، صرفاً غیرنافذ بودن و یا قابلیت فسخ، مطرح خواهد بود و همانطور که عنوان شده، در مواردی که ضرر به منافع خصوصی افراد باشد، عقد یا غیرنافذ است یا قابل فسخ (شایگان، 1375، صص90ـ91).
با لحاظ اصول حقوقی و قانون از میان این دو نهاد، به نظر نگارنده، غیرنافذ بودن عمل مذکور با مصلحت متعهدله، سازگارتر است؛ زیرا همانگونه که عنوان شد، با وحدت ملاک مادۀ 65 ق. م.، هر معامله که به ضرر سایر دیان باشد، غیرنافذ است و بدیهی است که متعهدله در تعهدات منفی، از جملۀ داینین متعهد است. وانگهی از جهتی نیز مصلحت متعهدله، ایجاب مینماید که سر نوشت قرارداد مغایر با منافع وی، در اختیار او باشد.
ممکن است گفته شود که قابل فسخ بودن قرارداد نیز، این امکان را به متعهدله میدهد تا عقد مزبور را بر هم بزند. لیکن در جواب باید عنوان نمود که فسخ از زمان اعمال، اثر آن رو به آینده است. بنابراین اعمال حق فسخ، زمان انعقاد تا زمان فسخ قرارداد مغایر را، نمیتواند پوشش بدهد. اما غیرنافذ دانستن آن، چنین امکانی را برای متعهدله فراهم میکند. گذشته از این موارد، عدم نفوذ، از آنجا که مانع از بار شدن اثر قانونی بر قرارداد مذکور میگردد، ضمانتاجرای سنگینتری برای تخلف محسوب میگردد و بدین جهت در راستای حمایت از حقوق متعهدله و کاهش انگیزۀ متعهد برای تخلف، مناسبتر است. همچنین در میان حقوقدانان، برخی (شهیدی، 1386، ص150؛ محقق داماد، 1388، ص275) نیز با این نظر موافق هستند.
در حقوق افغانستان نیز علاوه بر دلایل فوق، این مورد را باید اضافه نمود که، اصولاً حق فسخ قابل مطالبه از دادگاه است و همین امر، اختیار متعهدله در مورد تخلف متعهد و واکنش مناسب را کاهش میدهد. در صورتی که برای رد یا امضای اعمال غیرنافذ در نظام حقوقی افغانستان، متعهدله نیازی به مراجعه به دادگاه ندارد.

پاسخ دهید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *